核心期刊发表论文范文工作岗位调动的合理性认定

　　上海高院民一庭前期发布了《上海高院民一庭调研与参考[2014]15号》文，对劳动纠纷案件审理中争议较大的问题进行解答。其中，对于“劳动者拒绝去新岗位工作是否构成旷工”问题，该文件倾向认为，用人单位可以在合理、合法的前提下对劳动者岗位进行适当的调整，对此劳动者应当予以配合;劳动者对调整工作岗位有异议的，应当积极与单位协商，若消极旷工，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。但笔者认为，该意见对于关键问题，既如何对“合理合法”进行界定，意见并没有给出切实可行的实施标准。

　　一、岗位调动“合理性”的认定

　　调动岗位实是对劳动合同的变更。根据《劳动合同法》与《劳动法》的相关规定，以下情形可导致岗位的调动：

　　1.法定情形：包括《劳动合同法》第40条规定的“劳动者不能胜任工作岗位”、“因患病或非因公负伤医疗期满不能从事原工作”以及“客观情况发生重大变化”三种情形下由用人单位决定是否调动岗位，以及《劳动法》规定的“女职工在禁忌岗位工作”和《工伤保险条例》规定的“保留劳动关系的五级、六级的工伤劳动者”两种情形下，必须调动劳动岗位。

　　2.约定情形，即《劳动合同法》第35条规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”。

　　(一)约定情形下“协商一致”的认定

　　约定情形下，实际上不存在岗位变动情形合理性认定问题，因为用人单位与劳动者就岗位调动协商达成一致，一般均是双方真实意愿的表达，不会出现纠纷。若合同变更后劳动者反悔，以消极旷工来对抗，用人单位即可依据单位的规章制度处理。

　　但此时存在关于岗位调动的协商是否达成一致的举证问题。《劳动合同法》第35条第二款明确规定：“变更劳动合同，应当采用书面形式”，但一些管理制度不完善的用人单位往往采取口头方式通知调岗，发生纠纷后双方各执一词，使得案件事实难以认定的情况。

　　笔者认为缺乏书面形式并不影响合同变更的效力，只需有存在调岗事实即可，具体可参考《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》有关“实际履行超过一个月视为变更劳动合同”的规定。故若双方就调动岗位达成书面协议，那么就当然地达成对合同的变更;若无书面协议，但双方实际履行了变更后的合同满一个月，也可以认定合同变更。

　　(二)法定情形下“合理性”的认定

　　法定情形中，遇到“女职工在禁忌岗位工作”、“保留劳动关系的五级、六级的工伤劳动者”以及“因患病或非因公负伤医疗期满不能从事原工作”的情况，劳动者出于对自身利益的考量，一般都会接受调动岗位。

　　但用人单位在依据《劳动合同法》第40条第一项和第三项的“劳动者不能胜任工作岗位”以及“客观情况发生重大变化”两个法定事由调动劳动者岗位时，纠纷屡生，此时若用人单位不能证明确上述两项事实的存在，其调岗行为就不可谓合理、合法。以下就两项事实存在与否的判定进行探讨。

　　1.“劳动者不能胜任工作岗位”之事实判定。“胜任工作岗位”的标准的确定，是判定劳动者能否胜任工作的前提。有学者认为，单位应当提供证据证明劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

　　笔者认为，合同中明确约定的工作量当然可以成为判定标准，因为合同条款是双方的合意，可以看做劳动者对完成约定工作任务的保证。约定不明时，“同工种、同岗位人员的工作量”也可作为判定的依据，但是考虑到劳动者个体差异，所能完成的工作量也应有合理的浮动范围。

　　至于上述两项标准均无法确定时，如果企业故意提高标准，可能使员工无法完成工作任务。所以笔者认为不应对劳动者的工作能力做过高的要求，该种情况下，只要劳动者能及时完成工作任务，不对单位的正常运营与管理造成影响，即可认定“能够胜任工作”。

　　2.“客观情况发生重大变化”之事实判定。《劳动合同法》第40条第三款一般被认为是民法上的情势变更原则在劳动立法中的体现。 “劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，包括不可抗力和情势变更情形，而情势变更情形中还包括用人单位、关闭停产、转产、改变经营范围、地址迁移等情况，这些情况下，用人单位很可能做出要求员工更换岗位或者工作地点的决策。

　　但出现上述情况并不意味着“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，因为法条要求客观情况的变化是“重大”的，必须严重到影响合同履行的程度。岗位调动客观上可以分为工作内容的变动和工作地点的变动，现就两种情况下如何判定客观情况变化是否达到阻碍劳动合同继续履行程度进行分析。

　　(1)部门、岗位裁撤，产业结构调整等情况致使工作内容变动。根据上海市劳动仲裁实践，如果单位的部门或岗位确实发生裁撤，且已实际实施，双方劳动合同订立的目标已实际无法履行时，则应认定属于客观情况发生重大变化;若单位名义上进行部门或岗位裁撤，但未实际实施仅是改头换面换个称呼，此种情况就可能涉及单位假借裁撤之名恶意解除劳动者。

　　原岗位不复存在当然可以说明原劳动合同无法继续履行，但笔者认为仅凭这一点不能判断岗位调动的合理性，必须同时考虑到原岗位与新岗位之间的差异。用人单位在调动岗位时，必须尽量为员工安排与原工作性质相同、工作内容类似且不低于原有薪资报酬的工作，只用同时满足这些条件的岗位调动才能被认为是合情合理的。　　(2)转产、改变经营范围、地址迁移等情况致使工作地点变动。用人单位转产、改变经营范围、地址迁移等情况与劳动合同无法继续履行之间没有必然联系。上海市劳动仲裁实践中，判定工作地点变动是否合理以“距离的远近”为原则，同时考虑该变动是否给劳动者的生活造成实质影响，分析如下：

　　其一，如果工作地点变动发生在本区域或者相邻区域内，例如在松江区范围内变动或者从松江区调至闵行区，原则上该调动是合理的。而较远区域之间的变动，例如从松江区调动到金山区或者嘉定区，但单位提供班车、补贴等福利为劳动者履行劳动合同提供便利条件的，该调动仍可认为是合理的。两种情形均未达阻碍劳动合同的继续履行的程度。

　　但若跨省市调动，例如从上海市调动到宁波市，一般认为“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化”，足以阻碍劳动合同的继续履行。此时的岗位调动是不合理的，劳动者有权拒绝去新岗位工作。

　　其二，即使在本市范围内变动工作地点，若其客观上造成员工实际生活受到较大影响，则仍有可能致使劳动合同目的不达而无法继续履行。例如一个居住在松江区的双职工家庭，父母双方均被从住所附近调往宝山区工作，以致正在上小学的孩子无人接送，此种情况下的调岗就明显给劳动者的生活造成了实质影响。

　　上述判定方法虽执行性较强，但在实践中难免有僵化之嫌。因为“实质影响”的认定缺乏指导性的标准，需要仲裁员或者法官依据具体情况个案认定，所以许多因岗位调动引发的争议案件中，司法者在裁量时为避免争议，僵硬地使用“距离远近”的判定标准，而使案件结果的实质正义价值受损。故笔者以为，在司法实践中以“实际影响”作为判定原则并辅之以典型案例作为参考，似乎更为妥当。

　　二、争议解决方法探究

　　(一)现有法律框架下的争议解决方法

　　1.不合理调动时的争议解决。若单位的岗位调动不合理，劳动者拒绝去新岗位工作的行为就不能被定性为旷工，此时若用人单位以劳动者旷工严重违反单位规章制度为由解除了劳动关系就构成了违法解除，劳动者可以申请恢复劳动关系或者要求单位支付违法解除劳动关系的赔偿金。

　　2.合理调动时的争议解决。若单位的岗位调动是合理合法的，劳动者应当尊重单位的自主用工权，服从岗位调动的安排。该种情形下，劳动者拒绝去新岗位工作的行为很有可能会被认定为旷工，单位可依据《劳动合同法》第39条的“过失性辞退”规定即时解除劳动关系，而不需支付经济补偿金以及代通金。

　　(二)新制度展望分析

　　现有法律框架下，用人单位的调岗行为即使合理合法，也可能使劳动者面临薪资待遇减少、上班距离大幅增加等无法接受的问题，使弱势群体权益受损。有学者提出，应当赋予劳动者情势变更的请求权及解除权，并就该项解除权的行使支付经济补偿金。笔者支持上述主张，理由如下：

　　其一，该主张有充分的正当性。“劳动法首先应当是劳动者保护法”，劳动法的天平应当倾向弱者。虽因情势变更而终止合同不可归责于用人单位，但却是其以避免自己遭受不利后果为由提出的，劳动者势必会因劳动合同的解除突然丧失经济来源，对劳动合同的履行的期待利益也不能实现。

　　其二，该主张能有效缓和纠纷。由于经济补偿制度的存在，劳动者在非自愿结束劳动关系时，总会希望能得到一笔补偿。面对情势变更，在不违背正当性原则的前提下赋予劳动者经济补偿的请求权，引导劳动者积极结束劳动关系寻找新工作，而不是消极旷工对抗岗位调动，可以大大缓和劳资纠纷，同时节约司法资源。

　　三、结语

　　综上所述，用人单位在劳动者拒绝去新岗位工作而构成旷工时，有权即时解除劳动关系，但必须充分举证说明岗位调动的合理性，否则需承担违法解除的法律责任。而合理性的认定标准不宜采用僵化的标准，应赋予司法工作者更大的自由裁量权进行个案认定，以期达到实质正义。

　　注释：

　　最高人民法院《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释〔2013〕4号)第11条规定 “变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

　　王全兴主编.劳动法学(第二版).高等教育出版社.2008年版.第197页.

　　王蕴哲、高景龙：对《劳动合同》中辞退制度的研究与思考.河北学刊.2012，32(3).

　　太月.劳动违约责任免责事由的适用分析.当代法学.2013(4).

　　楼凌宇.论情势变更原则在劳动合同领域的运用.http：//lib.cnki.net/cdmd/1 02 46 -2 0 09078320.html.

　　《劳动合同法》第39条第二款：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位规章制度的”.