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所属栏目：中学教育论文
发布时间：2013-10-22 13:35:45  更新时间：2013-10-22 13:15:45

　　摘要：随着我国教师惩戒权立法必要性与可行性的日渐凸显，教师惩戒权的立法设计问题应列入议事日程进行认真研究。该法可以作为《教育法》的一个下位法，以《教师惩戒条例》命名为妥。同时，在立法时应注意遵循预防性原则、双向性原则、权利与义务原则和协调性原则等。制定法律规则时要注意合理授予和调控自由裁量权以及防止把复杂问题简单化等倾向。

　　关键词：教师惩戒权,立法设计

　　目前，研究界对教师惩戒权问题的研究多停留在对惩戒权行使的必要性、惩戒失范的规避与侵权救济等问题的研讨上，对教师惩戒权立法尤其是立法的设计问题鲜有关注。笔者认为，随着我国教师惩戒权立法必要性与可行性的日渐凸显，教师惩戒权的立法设计问题也应列入议事日程进行认真研究。在此，笔者抛砖引玉，在立法学的视野下，对我国教师惩戒权的立法设计提出一孔之见，期冀为我国教师惩戒权的立法工作提供一份绵薄之力。

　　一、立法步骤与立法的技术设想

　　立法是复杂艰难的系统工程。为增强立法的效率和科学性，使立法工作有组织、有计划、有步骤地进行，制订立法规划是必要的。在此，笔者拟对立法的步骤及立法技术提出一些设想和安排。

　　1.立法步骤

　　就现有的对教师惩戒权主观认识水平而言，在近两三年内完成该立法是不现实的，应该编制一个五年短期或十年中长期的立法规划，使立法有步骤、分阶段地进行。第一步，应加强和推进理论研究和行动研究，以夯实立法的认知基础。可通过学术研讨会、工作座谈会、调研活动和项目招标等多种形式，组织动员实践工作者和理论研究者就某些问题进行交流和研讨，同时成立教师惩戒权预备立法小组，收集相关资料，组织相应的人员，进行立法草案的组织和设计，作好立法准备工作。第二步，根据草案的基本精神，积极稳妥地在一些地区、单位开展立法试点工作，探索关于教师惩戒的基本制度、组织机构、运行模式及监督检查等机制的构建，并在此基础上完善相关法律规则。第三步，采取座谈会、论证会、听证会等多种形式，广泛听取有关机关、组织和公民的意见，开展立法试点的评估工作，并在现有规范的基础上修改、完善立法草案，从而最终形成一个比较完善的、可以在全国范围内推广的法律法规。

　　2.立法技术

　　立法技术是关于立法活动的规程和方法的总称。作为立法实践经验的总结，立法技术具体包括“：1）由哪一国家机关或统治者个人行使立法权；2）行使立法权的程序；3）法律规范的逻辑结构和文字表达的规格”。显然，在我国这样人民民主专政的社会主义法制国家，不可能由统治者个人行使立法权。根据《立法法》第八条列举的十项“只能制定法律”的事项，教师惩戒权尚不够条件由全国人民代表大会及其常委会立法。但根据《立法法》第五十六条对国务院制定行政法规的范围所作的规定以及根据《立法法》第六十四条及第七十一条规定，可构建一个中央立法和地方立法相结合、不同效力层次相互补充的教师惩戒权立法体系。这样，可以考虑先由国务院予以行政立法，尔后由教育部制定相关规章，省、自治区、直辖市和较大的市亦可制定地方性法规和地方规章。就国家层面的立法而言，可以作为《教育法》的一个下位法由国务院制定行政法规的方式，在国务院法制办的主持下，由教育部、司法部参加，依照立项、起草（听取意见）、审查、决定与公布的程序规范进行。法案名称以《教师惩戒条例》为妥。

　　关于法案的结构单位，鉴于其内容相对简单，可采用章、条、款、项的设置与排列。设“总则”章，用以明确制定教师惩戒条例的指导思想和基本原则，教师惩戒在学校教育中的地位，教师惩戒的基本要求。设“教师惩戒的主体与对象”章，将目前普遍认可的施惩主体和惩戒对象以法条的形式固定下来。设“教师惩戒的条件和程序”章，用以规范惩戒实施的条件及操作步骤。设“教师惩戒的方式与后果”章，规定惩戒的种类及惩戒程度标准。设“教师惩戒的监督与救济”章，用以明确教师惩戒工作的监督与申诉机构及法律救济途径。设“法律责任”章，用以明确各方违反教师惩戒条例的法律责任。在责任的追究中，应既包括制裁也包括奖励，既包括民事责任追究、行政处罚或处分，也包括刑事惩罚。设“附则”章，包括对与惩戒有关的名词、术语解释、实施细则制定权的规定和实施时间的规定等内容。总之，法案在结构上要达成法律性条款、实施性条款、惩罚性条款和划拨性条款等法条类型的全面完整、合理排序；在表述上要做到用精确的法律术语来表达法的概念和词句，以确保立法语言文字的肯定、准确、严谨和规范。

　　二、立法的法律要素

　　法律要素是指构成法律系统的各种基本元素。国内外法学家一般都认为法律规则（规范、律令）是法最主要的要素。当然，除法律规则外，法要素还包括法律概念和法律原则这两个要素。

　　1.法律概念

　　从操作层面看，立法面临的问题很多，其中有一项非常重要而且应当给予高度关注的是厘清教师惩戒的法律概念，并梳理与之相关的诸如教师惩戒权、惩戒主体、惩戒对象等法律概念。

　　（1）教师惩戒

　　教师惩戒是教师受国家和社会委托，以不损害学生身心健康为前提，对学生的失范行为采取诸如言语责备、隔离、剥夺某种权益、没收物件、留堂、警告、处分、停学和开除等否定性评价或制裁措施，以便帮助学生真正认识错误和改过自新的一种教育方式。

　　（2）教师惩戒权

　　教师惩戒权是一种教师在教育教学过程中依法拥有的、对学生的失范行为进行惩戒的权力，是国家权力在学校、教师层面的延伸。同时，教师惩戒权亦是教师不能随意放弃而必须认真履行的一项职责。

　　（3）惩戒主体

　　教师惩戒权的主体有两类：一是教师团体或群体；二是教师个体。前一种惩戒权由教师集体行使，针对全校学生，往往以学校的名义作出惩戒行为；后一种惩戒权由个别教师行使，往往针对其管理的一定班级的学生而言，惩戒行为以教师个人名义作出。

　　（4）惩戒对象

　　惩戒对象一般是指违反了社会规范、校规校纪而且造成了或可能造成一些不良影响的学生。惩戒对象要根据其违法违规行为程度而定，一般应参照并满足如下要件：违规的破坏性（客观危害性），学生自身过错与过失，违规行为系学生个体所为，违规者有能力控制其行为的发生与发展。

　　（5）体罚

　　体罚是“教师为了让学生服从管理而采取的、用强力征服或强制手段迫使学生服从管理的行为，或者教师对有不良行为的学生采取的惩罚措施，其程度超出了法律所能接受的界限，给学生的合法权利造成侵害的行为”。比如殴打、罚站、下蹲、超过身体极限的运动、刮脸、打撕嘴巴等行为。

　　（6）变相体罚

　　变相体罚是指采取非体罚形式的其他间接手段、对学生肉体和精神实施惩戒并使其受到伤害的行为。如劳动惩罚、罚钱、抄过量作业、脸上写字、讽刺挖苦、谩骂、烈日下暴晒、逐出教室而不及时处理等行为。

　　2.法律原则

　　法律原则是整个立法工作必须坚持的基本准则，是做好立法工作的前提。由于《教师惩戒条例》所规制的对象具有较大的变动性和多样性，许多问题难以用明确和具体的规则加以表述，在这种情况下，法律原则就显得特别重要。毕竟，法律原则“虽有抽象性和概括性，但它能够指示人们某类行为的基本方向和基本模式，有一定可操作性。即使规则体系较完备，也需要原则对各种具体、个别规则进行指导和协调”。立法除了要注意遵循通常提及的明确性原则、相称性原则外，还要注意遵循以下原则：

　　（1）预防性原则

　　即法定的处罚标准必须符合并有助于预防教师惩戒失范与侵权行为。当然，这一原则要求与严厉处罚并无必然联系，因为处罚过轻或过重，都不利于彰显法条的自在价值，它仅以实现预防目的为限，而且要发挥一般性预防的作用，威慑潜在的违法者，安抚受害人。

　　（2）双向性原则

　　即立法要注意保护矛盾双方的合法权益。既不能过分强调学生权益而影响了对教师权益的保护，也不能因保护个体权益而牺牲社会利益。反映到惩戒实践中就是立法要有助于杜绝滥罚又有利于规避弃罚

　　（3）权利与义务对等原则

　　即立法倡导享受权利的同时必须履行相应的义务，寻求达成权利性规范与义务性规范的大体平衡。立法的权利与义务对等，不仅适用于惩戒对象，而且也同样适用于惩戒主体。

　　（4）人本性原则

　　即立法应倡导对惩戒对象的处罚既要考虑到其违纪、违规的严重程度和给他人、社会造成的危害，又要考虑到其年龄、智力、社会不良因素和社会责任等具体情况，进而做出有利于彰显对人的终极关怀（如生命、健康）的规定。

　　（5）协调性原则

　　即立法须与《宪法》、《教育法》及《教师法》等法律的基本原则和基本精神相协调、相一致，并寻求法律体系内部各法律部门和法律规范之间的和谐，以保证立法的科学性和有效性。

　　（6）统一性与灵活性相结合原则

　　即在对权利授予的范围内（如惩戒对象、惩戒条件、惩戒方式、执行主体及权限确定等）作明确的统一规定的基础上，法条还应具有一定的灵活性，既为各地有针对性地制定地方性法规留有一定余地，也为惩戒主体留有必要的自由裁量权，使其能对不同情况进行规范。

　　3.法律规则

　　法律规则是指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种具体的行为规范。它规定了行为模式和法律后果。由于某些原则性的法律条款在文字上的不确定性，或由于社会哲学、正义观念或态度发生变化，或由于出现了没有预见到或没有先例的情况等原因，使得法律规则正义天然地带有某种局限性。比如，容易只注意适用对象的一般性而忽视其特殊性，从而在获得一般正义的同时丧失了个别正义。因而，在制定法律规则时，尤其要注意以下两点：

　　（1）合理授予和调控自由裁量权

　　在现实中，教师所拥有惩戒自由裁量权还是比较大的，且由于缺乏有效监控，常常导致权力滥用和扩张，并为一些腐败提供了温床和借口。要控制这种惩戒权的滥用，最重要的是预防和调控。比如，制定法律规则时应寻求强行性规则（确定性规则）、任意性规则（准用性规则）和提倡性规则（委任性规则）相结合，避免因规则偏失而造成的司法实践的难为。鉴于我国国情和教师惩戒实践的复杂性，《教师惩戒条例》的法律规范方式应少些“提倡性规范”和“任意性规范”，而应多些强制性规范。又如，在制定相关规则时，应对教师惩戒权的行使程序作出明确规定，这样可通过一定的法律程序起到事先控制的作用，以使自由裁量权的运用结果趋于合理。再如，可以将自由裁量权纳入司法审查的范围之内，以期修正权力的不良运作等。

　　（2）防止把复杂的问题简单化

　　我国现有许多法律文件的法律规则都存有粗略性和概括性较强，而细密性、具体性和准确性较弱等缺陷。之所以有此弊病，相关法律制定者的化约主义的思维方式和粗略、非专业等因素难辞其咎。我国《教师惩戒条例》的法律规则的制定，要特别防止出现如醉驾入刑立法那样，把复杂的问题简单化的做法（比如，制定“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”这一笼统规则，在缺失更细致的司法解释情况下，实际造成执法困难重重）。为此，法律规则的表述切忌简单、抽象和含糊，法律规则的内容切忌偏狭、芜杂、空洞，以免让一线执法人员被迫更多地依赖揣摩法律原则甚至依靠领会立法目的进行执法，要尽量避免给弹性司法或者是选择性司法提供便利。为达到此目的，应做到包括教师、学生、家长在内的多元主体参与和民主、科学的立法研制过程。

　　三、做好立法相关工作的建议

　　立法离不开理论的指导，成熟的理论能够统一人们的思想，为立法排除困扰，扫清障碍。然而，业界无论是对教师惩戒权行使规律的把握，还是对与之相关的法律问题的认识，比如，教师惩戒权的法理基础问题、惩戒主体自由裁量权的规范与监控问题和立法后调节的法律关系归属问题等，目前都还存有很多不足。这不仅暴露出我们立法的理论薄弱，而且已然成了阻碍立法的“瓶颈”。同时，鉴于我国立法中常常出现缺乏法律监督和救济途径的相应配套规定进而降低了法律有效性这一弊病，笔者在此就教师惩戒权研究和教师惩戒权的监督与救济机制谈几点建议。

　　1.改进教师惩戒权研究方略

　　（1）在研究视角与方法上，要注意跨学科研究和行动研究

　　要对教师惩戒进行跨学科研究，注重实践工作和理论研究相结合。比如，可由教育部邀请宪法学、理论法学、程序法学、行政法学和法社会学等专家，对教师惩戒法制建设中的法律问题进行专题咨询。然后，再组织教育学、心理学、伦理学、社会学、法学、管理学和传播学等专家团队在全国范围内进行大样本调研，集中协作攻关教师惩戒中的法律、伦理、心理和社会问题，并针对教师惩戒权运行实践存在的问题，邀请一线教育工作者参与制度设计与运行试验，开展深入、细致的行动研究，以提升研究成果的理论品质和指导力。

　　（2）在研究内容上，要注意探索和揭示教师惩戒权运行规律

　　当下要重点解决下列问题：一是教师惩戒的基本理论问题。如教师惩戒制度的目标、理念、性质和功能等问题以及教师惩戒制度中的原则性与灵活性问题。二是教师惩戒的实施问题。要对教师惩戒、体罚、变相体罚、侮辱学生人格尊严等概念进行明确界定，特别是要关注惩戒对象在惩戒前后的反应问题，加强对惩戒时机、方式与效果的相关性研究；探索效果良好的人性化惩戒路径，选择多元机制；建立多层次的监督体系，特别是要充分保证政府、学生及社会的监督管理权，探索信息公开和民主管理的适宜方式。三是其他相关问题。如适度体罚的必要性与可行性问题、教师惩戒制度的实施对相关学校管理制度的影响问题、教师惩戒法与教师法对接的可行性问题等等。显然，解决上述问题，既需要从理论上进行阐明和从制度上进行重新设计，更需要在实践中进行检验和在总结中不断完善。这些问题的解决过程，就是不断探索和揭示教师惩戒权运行规律的过程。

　　2.健全教师惩戒权的监督与救济机制

　　（1）构建全面、有效的教师惩戒权监督机制

　　完善的监督机制是法律能够得到有效实施的重要保证。鉴于现有的监督主管机关因种种原因无法很好履行监督职责，我们要尽可能多地赋予社会团体及公民个人一些监督权，从而建立起由各级教育督导组织、校内外专职监督员以及各种媒体共同组成的纵横交错的教师惩戒权监督体系，进而改变当下监督机构单一及低效的现状。但是，更为重要的是，还须在教育系统内外构建起有效的惩戒信息公示机制、认定机制与反馈机制等，通过惩戒信息的客观公开、科学认定和多向互动，保障惩戒行为与结果的公正和合理。

　　（2）构建科学、高效的师生侵权救济机制

　　教师惩戒的失范及惩治，不仅会对学生权利造成侵害，而且亦可能会损害教师的合法权益。然而，目前除少数较为严重的侵权事件通过诉讼程序直接得到解决外，多数侵权事件由于可诉性问题而未能得到司法部门的支持，而在教育系统内又往往难以得到及时、公正地处理，从而影响了这部分权益受损者的法律救济。为此，健全侵权救济机制，首先要构建惩戒侵权事件分类（级）受理机制。美国学校将惩戒分为“一般惩戒”和“重大违规事件的惩戒”[4]，并设法在保障学生程序权利的基础上，依据不同级别的惩戒进行合理规范之做法值得借鉴。比如，我们可根据权益受损程度和惩戒行为实施背景，由学校相关权威组织予以初步区分和定性，将纠纷案件分为校内调解类、**仲裁类和司法仲裁类，并及时启动相应的救济程序，以利于在一定程度上保障救济的公正性与高效性。其次，要明确师生申诉的条件、对象、事由、时限及受理机构的职责等重要内容，使师生申诉制度名副其实。由上可见，倘要健全师生侵权救济机制，《教师惩戒条例》有必要对此类教育诉讼的受案范围与审理程序予以进一步明确。

　　最后要指出的是，教师惩戒权立法虽然多是调整学校、教师和学生及其之间在教育教学管理事务中的关系，但其直接或间接地牵涉到我国诸多教育行政部门、学校及家庭的利益，且由于现实中的惩戒实践情境复杂多变，因而，此项立法其实涉及面较广，技术性也较强，需要我们科学调研，精细谋划。