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所属栏目：法理论文
发布时间：2013-12-02 15:02:14  更新时间：2013-12-02 15:48:07

　　美国BI新范本是中美BI谈判的主要文本基础，而中美BI谈判因为其涉及中美两个世界上最大却又最具差异性的经济体而备受海内外关注，将其称为“世纪BI谈判”或“中国第二次入世”均不为过。中美BI谈判经历七轮磋商，已渐入实质。因此，系统研究美国BI新范本并探讨其对于中国的可接受性，无论是对于妥善应对中美BI谈判，还是对于深化国际投资法学研究，均具重要意义。

　　摘要：作为BI的“世纪谈判”，中美BI谈判的重要性不言而喻，也会对中美关系产生深远影响。美国政府于2012年推出的BI范本体现出美国投资条约政策的调整。研究美国BI范本的历史发展，分析美国BI项目发展背后所体现出的经济和投资政策，并关注美国BI新范本的主要变化及新特点，有助于我们从中国的政策取向角度探讨该范本的可接受性。判断美国2012年范本或者其任何具体条文是否可接受的标准大致有三个层面，它们分别对应我国国际投资利益的三个层面：维护外资管理权；保护和促进中国对外投资；对国际投资制度和价值的建构作出应有贡献。

　　关键词：投资条约范本,中美BI谈判,和谐世界理念

　　本文以美国BI范本的历史发展为基点，研究美国投资协定项目的起源与流变，分析投资协定项目发展背后所体现出的美国经济和投资政策，进而重点分析2012年新BI范本的主要变化以及新特点，并考察它们所体现出的投资条约政策的调整。在此基础上，本文从中美双边投资关系与中国的政策取向角度探讨美国BI范本可接受性的判断标准。

　　一、美国投资协定计划的起源与流变

　　与德国等欧洲国家比起来，美国的投资条约实践开始得并不算早。二战后，随着一系列外资征收事件的发生，以及越来越多的国家对征收需要提供全部赔偿这一习惯国际法提出质疑和挑战，美国于1977年开始启动其投资条约计划[1]。在此之前，一些欧洲国家已经签订了许多BIs，其中，德国与巴基斯坦于1959年签订的BI更是开启了现代BI的先河。美国希望借助双边投资条约来弥补习惯国际法在保护外资方面的不足，推动外国投资保护的国家实践的发展，并建立一个机制，保证在无需美国政府介入的情况下，其对外投资在遭受东道国非法侵害后能够得到补偿[1]1。

　　目前美国已经签订了47个BIs，其中39个已经生效。同时，美国还签订了14个自由贸易协定，涵盖美国与加拿大、墨西哥等19个国家的贸易与投资。在已经生效的13个自由贸易协定中，有11个都包含投资条款。

　　仔细考察美国所签订的47个BIs后可以发现，签署这些协定的国家都是发展中国家，这反映了美国实施BI项目主要用于保护美国私人对外投资的首要目的。基于此，美国BI从一开始就包含4大条款：（1）确定外资在东道国享有最低标准的待遇，包括公平公正待遇等绝对待遇标准和国民待遇、最惠国待遇等相对待遇标准；（2）对东道国征收外资的行为设定若干条件，并要求提供“及时、充分和有效”的补偿；（3）保证与投资有关的资金自由和不迟延地汇进或汇出东道国；（4）保证外国投资者可以将其与东道国的投资争端诉诸中立的国际仲裁机构。此外，美国BI的常见条款还有：禁止业绩要求（如当地成分要求或出口配额要求）条款；允许外国投资者自由选择公司高管条款；透明度条款；战争与内乱损失补偿条款；国家与国家争端解决条款等[1]3-5。

　　BI条款的内容并非一成不变，一些在早期BI中出现的条款，如保证投资者有权诉诸国内法庭条款、授权签发投资者签证条款、缔约方就条约事项谘商条款以及要求东道国确保内外资享受同等竞争条件条款，在后来的条约范本或者投资协定中被逐渐摒弃[1]3-5。最早的BI还有一般例外的规定，包括公共秩序例外、重大安全利益例外以及履行维护国际和平与安全义务例外。后期的范本在删去公共秩序例外的同时，加上了关于金融服务、税收等方面的例外规定[1]3-5。

　　到目前为止，美国还从来不曾成为其订立的BI项下的被告。所有针对美国的国际投资仲裁都是依据《北美自由贸易协定》（NAFA）提起的，但是迄今为止，美国未曾输掉一起官司。可以说，无论是从科学应对中美BI谈判的角度，还是从研习借鉴美国BI经验的角度，系统深入地研究美国BI均具有重要意义。

　　从历史的角度来看，依据缔约政策背景和内容的不同，可以大体将历史上美国的BI实践划分为四个阶段[1]30-82。

　　（一）第一阶段（1980-1986）

　　这一阶段是美国BI的起步和探索阶段，一共签订了10个BIs，缔约对象除土耳其外，都是来自非洲和拉美地区的发展中国家。考虑到只有得到参议院的支持才能缔结大量BIs，国务院于1986年初将最初签订的这10个BIs提交给参议院审议和通过。

　　美国启动BI项目主要基于一系列经济、法律和政治角度的考量：经济方面主要是想通过BI保护美国投资免于歧视待遇、外汇管制和征收等威胁；法律方面主要是想通过BI弥补习惯国际法在保护外资方面的不足；政治方面则是因为美国政府需要向美国国会和美国企业表明其保护海外投资的决心和态度[1]31。

　　相比较而言，当时法律和经济上的考虑远甚于政治上的考虑，其中，法律的考量又重于经济的考虑[1]31。经济上的政策目标比较单一：“保护”美国海外投资，并不涉及对海外投资的促进和鼓励。它反映出美国政府的政策是既不鼓励也不限制对外投资，而只是想为已有的对外投资提供一个稳定的和可预见的环境。这种政策选择体现出浓厚的经济学色彩：投资决策主要取决于市场考量，而不是政府干预。此外，这样的选择也体现出政治上的妥协：这一阶段时值卡特总统执政，美国劳工对对外投资普遍持反对态度，因此，一个仅仅保护而不是鼓励对外投资的折衷温和政策可以减少人们对BI项目的排斥和反对[1]31-41。从BI项目启动伊始，国务院的法律顾问部就在其中发挥核心作用。它的作用不仅仅是起草法律文件，事实上，它是整个BI政策制定和发展的推动力量。正因为它的坚持，美国的BI谈判从一开始就表现出一种不肯妥协的立场：如果外国不愿意基本上按照美国模式签订BI，美国宁可不要这个BI。一个千疮百孔的BI达不到美国所要确立的目标——投资保护，这也就可以解释为什么在这一阶段美国只签订了10个BIs[1]31-41。相应地，这一阶段投资条约的核心条款主要涉及以下4个方面的内容：规定最低待遇标准和非歧视待遇；保证征收后的补偿；确保资金可以自由转移；规定外国投资者—东道国投资争端解决机制[1]31-41。

　　（二）第二阶段（1989-1999）

　　在得到参议院的支持后，国务院于1989年重新启动了BI项目。当时国际社会的政治经济秩序发生了巨大的变化：政治方面体现为前苏联解体和社会主义阵营分崩离析；经济方面则表现为在自由化经济浪潮的影响下，一些发展中国家也意识到外国投资对本国经济发展的推动作用，纷纷签订自由化的投资协定。也正因为如此，大多数缔约国都同意依据美国提供的范本进行BI谈判，这样可以表明这些国家对原有

　　政治体制的摒弃。BI的谈判也得到了美国国会的支持——在国会看来，签订投资条约也是推动这些新兴独联体国家国内民主的重要手段[1]42。

　　在这一阶段，美国共签订了35个投资协定，其中包括21个刚从苏联社会主义阵营中脱离出来的过渡经济体国家。在这一时期，美国也与来自拉美和加勒比海地区的8个国家签订了BIs。在20世纪90年代初期，由于新自由主义经济理论的影响，拉美国家纷纷放弃以前坚守的“卡尔沃主义”，并通过缔结投资条约的方式吸引外国投资[2]。此外，美国还与其他6个国家签订了BIs，其中4个是非洲国家。

　　与此同时，基于投资条约的实践，美国也开始着手签订自由贸易协定，并在其中专门就投资作出规定。美国与加拿大、墨西哥于1992年签订了NAFA，之后即启动了与其他国家的自贸协定谈判。不过，让美国意想不到的是，NAFA在为美国创造优惠对外贸易和投资条件的同时，也将美国推向了国际投资仲裁的“被告席”。1998年，来自加拿大的投资公司eLoewenGroupInc.依据NAFA第11章的规定，提起了针对美国的仲裁请求，使美国首次成为国际投资仲裁的“被告”。之后陆续有其他外国投资者根据NAFA提起针对美国的国际投资仲裁请求，这迫使美国开始重新审视和反思其投资协定。于是在1999年，美国再次暂停了BI谈判，开始着手总结美国参与国际投资仲裁的经验，并据此对BI范本进行重新评估，并调和NAFA和美国BI范本文本间的差异[1]2-3。

　　这一时期美国BI政策的一个突出特征在于其政治色彩显著增强，BI日益成为推动美国对外政策的重要工具[1]45。这在美国与前苏联东欧国家签订的BIs中表现最为明显，因为这些BIs成了美国支持这些国家民主与市场经济转型的政策工具，既具象征意义，又有实质意义。其他BIs如与巴拿马、刚果BIs的签订，均具有很明显的政治色彩。即使是NAFA的签订也充满着政治色彩：一个重要的方面就是要改善与墨西哥的关系，以创造解决困扰两国关系的非法移民、毒品走私以及环境保护等政治问题的机会[1]45-6。

　　第二阶段的投资条约虽然开始强调对外资的促进，但投资保护仍然是BIs的重点。不过与第一阶段相比，投资条约在内容方面更加丰富，已经不再局限于第一阶段BIs的4个方面核心内容，而且这个时期的投资条约在主要内容和目标上已经和美国当前的投资条约极为接近。1992年3月16日，美国国务卿在一封提交给众议院的关于斯里兰卡BI的信件中，对美国BI的目标进行了详细阐述，总结了美国投资条约所要实现的6大目标及主要特征：（1）在准入和准入后阶段，缔约一国国民和公司的投资在缔约另一国境内的投资要享有在类似情况下（inlikecircumsances）不低于该国给予本国国民和第三国国民的待遇；（2）保证不给外资施加业绩要求；（3）外资公司可以自由确定公司高管，缔约一方不得施加国籍限制；（3）征收必须符合国际标准，即非歧视、公共利益以及充分、及时和有效的补偿；（4）除非一国遭遇严重的汇兑不平衡，外国投资的资金可以自由使用的货币不受限制地转移；（5）在发生投资争端后，缔约一方投资者可以将投资争端提交国际仲裁而不用诉诸东道国国内法院[1]52-53。这6个新的核心目标一直贯彻实施到2004年范本推出[1]52-54。

　　（三）第三阶段（1999-2009）

　　NAFA框架下“被诉”的经历使美国开始反思其投资协定政策，在此之前，美国在制定投资协定范本时，都是从保护美国的对外投资出发，几乎没有考虑到美国会成为国际投资仲裁的被请求人。一方面，考虑到与美国缔结BIs的国家都是拥有极少外国直接投资份额的发展中国家；另一方面，美国对其国内法律环境有着极大的信心。不过，NAFA却与美国着手签订的双边投资协定不同，因为成员国之一的加拿大是美国国内外国投资的主要来源地。NAFA的仲裁经历使美国开始站在资本输入国而非资本输出国的角度去考虑其投资协定。

　　在这一阶段，美国更看重投资对贸易的促进作用，因此将投资协定谈判的重心转移到包含投资条款的自由贸易协定的谈判上。在2002年，美国出台了《两党贸易促进授权法案》（BiparisanradePromoionAuoriyAc），规定国会对于政府提交的贸易协定，不能再进行修订，只能作出批准或不批准的决定。该法案既简化了国会对政府签署的贸易协定的审批程序，又降低了因国会要求修改贸易协定而使协定谈判重启的风险，极大地提升了美国政府进行自贸协定谈判的积极性。仅在2002到2005年间，美国政府就签订了10个自贸协定。在内容方面，上述《两党贸易促进授权法案》规定自由贸易协定的投资条款要体现3大目标：确保在美国的外国投资者所享有的待遇不得高于美国国内投资者依据美国国内法所享有的待遇；消除影响投资流动的人为障碍或贸易扭曲措施；保护美国的对外投资[1]73。此时，美国的BI政策已发生了重大变化：过去的首要目的（保护海外投资）虽然仍在，但其重要性却下降到了第三位。鼓励投资特别是消除影响投资流动的贸易措施成了第二重要的目的，突出了鼓励投资和贸易的主旨。其中最重要的目的，却是过去闻所未闻的，即确保在美国的外国投资者不能享受超国民待遇。也许美国从来就不曾给予外国投资者以超国民待遇，但它也从来不曾将其作为首要投资政策来规定。有人因此认为，这一规定实际上正是美国版的“卡尔沃主义”[3]。相形之下，美国在BI方面却鲜有收获。美国在总结之前的投资协定和自贸协定谈判和参与国际仲裁实践的基础上，于2004年推出了新的投资条约范本。该范本除了继续坚持为美国的对外投资提供保护外，在内容方面体现出更多新特点，体现出美国政府、跨国公司和非政府组织的广泛诉求，对于具体条款的规定更加细化和具体，比如，关于公平与公正待遇的规定就借鉴了NAFA自由贸易委员会的解释，对容易引起争议的“间接征收”进行了详细界定。另一方面，范本吸纳了非政府组织的一些诉求，注重保护外国投资和东道国国内利益

　　的均衡[4]。最后，在争端解决程序方面，范本一方面对投资者的“滥诉”进行规制，同时进一步提高了仲裁程序的透明度要求，并通过考虑设立上诉机制的规定保证仲裁裁决的公正性。在2004年范本推出后，美国先后与乌拉圭和卢旺达签署投资协定，这两个BIs在内容上完全照搬了2004范本。

　　（四）第四阶段（2009至今）

　　2004年推出的投资条约范本既为美国对外投资提供了充分的保障和高标准的保护，也对东道国在维护环境、安全等公共利益方面的公权力表示了充分尊重。但是，一些非政府保护组织仍然认为该范本在维护缔约国公共利益方面做得不够，另一方面，一些政府议员则认为条约范本过分侧重于维护公共利益、提倡高标准的劳工标准和人权保护，有可能阻碍投资条约的谈判。还有人则抱怨BI范本在推动美国BI谈判方面作用有限，因为美国至今仍未与中国、印度等主要经济体签订双边投资协定。

　　2007年始于美国的金融危机使美国政府再次审视其投资条约政策。有学者指出，2004年范本在资本控制方面的规定已经过时，并指出在全球化的时代，应当给予缔约国政府更大政策空间以应对金融危机，而且当前的金融危机已经表明，美国政府需要制定新的协定以应对将来可能还会发生的危机，并创设一个稳定的和可持续发展的环境[5]。日益高涨的呼声使奥巴马政府于2009年组建了一个国际经济政策咨询委员会（ACIEP）来审查2004年BI范本，以实现奥巴马政府作出的“确保外国投资者的权利受到严格限制，并保证缔约国维护安全和促进公共利益的权力”的承诺。2009年9月，ACIEP向国务院递交了对2004年范本的审查报告[6]。在此基础上，美国于2012年4月公布了最新的投资条约范本。不过，与2004年范本以及大众的期待相比，2012年范本的改变似乎并不显著。

　　二、2012年新范本：新在何处

　　2009年，ACIEP在对2004年范本进行审查时，曾广泛听取了来自于国会议员、企业、商业组织、劳工组织、环保组织等非政府组织和学者的意见。但新推出的2012年范本在改动上显得不温不火：它秉承了2004范本的大多数内容，只在很少方面作了改动，此举也招致了一些学者和非政府组织的强烈反对。2009年，ACIEP投资分委员会关于BI新范本的报告[6]出台以后，一些学者和非政府组织曾就2004年范本的完善提出了17条建议，但是这些建议中仅有2条被采纳[7]。这也就不难理解为什么新范本在推出后会遭到一些非政府组织的猛烈批评[7]。即便如此，比起2004年范本，2012年范本在内容方面仍然有不少亮点：

　　第一，范本在透明度方面提出了更高的要求。与其他改动相比，新范本在这方面的动作很大。（1）新范本要求缔约方定期就如何完善有关投资的法律法规以及措施的制定与实施过程中、投资者—东道国投资仲裁过程中的透明度实践进行磋商。（2）新范本对于投资法规的发布提出了严格的具体要求。一方面，对于缔约方拟发布的法规，新范本要求必须通过官方刊物进行公布；公布中应当包含关于法规制定目的和依据的说明；在发布前留有足够的（60天以上）公众评论期限；且在最终通过法规时，应当对评论期间收到的重大、实质性评论进行处理，并对任何实质性的修改进行说明。（3）新范本要求缔约方允许缔约另一方的投资者参与到标准的制订中，任一缔约方应当在其中央政府机构标准或技术法规的制订过程中允许另一缔约方的人参与，缔约方应建议其领土内的非政府标准机构允许另一缔约方的人参与制订标准的过程。不过范本也规定标准制订的要求不适用于WO协议中的卫生与检疫措施和政府采购措施。

　　第二，新范本加强了缔约方在保护环境和实施劳工标准方面的义务。（1）在环境保护方面，新范本首先强调了缔约国国内环境法律和政策以及缔约方共同参与的多边环境协定的重要性。（2）缔约双方要确保（sallensure）不得为吸引外资而豁免或降低（waiveoroerwisederogae）其国内环境法律的要求，也不得为吸引外资而不去有效实施（effecivelyenforce）其国内环境立法。2004年范本规定缔约双方要努力确保（sallsriveoensure）缔约国豁免或降低其国内的环境法律或其有效实施，显而易见，2012年范本在措词上更为严格，已构成一项硬性法律义务。（3）新范本还明确承认了缔约双方在处理环保事项和资源分配的决策方面的自由裁量权，但条件须是缔约方的作为或不作为属于对该自由裁量权的合理使用，或者属于资源分配方面的善意决定。（4）新范本还对协定中出现的“环境法”进行了解释。（5）新范本规定缔约一方可以就有关环保的任何事项向另一缔约方提出磋商的书面请求，缔约另一方需要在规定的时间（30天）内作出回应，之后缔约双方应当努力达成彼此满意的结果。（7）新范本规定要为因环保问题产生的事项提供公众参与的机会。

　　在劳工保护方面，新范本规定协定不会影响缔约双方作为国际劳工组织成员的义务，以及缔约双方在《国际劳工组织的基本原则和权利宣言及后续工作》项下的承诺。与环保方面的规定相似，新范本也强调不得为吸引外资而豁免或降低（waiveoroerwisederogae）其国内劳工法律的要求，或者不去有效实施（effecivelyenforce）其国内劳工立法。与2004年范本相比，2012年范本扩大了“劳动法”所指的对象范围。同时，新范本也包含了缔约双方进行磋商以及保证公众参与机会的规定。第三，针对所谓的“国家主导经济”（sae-ledeconomies），即一国经济活动的组织在很大程度上建立于其国有企业（SOEs）或其他国家控制或影响机制基础之上的经济，新范本提出了几个新的规定。（1）范本在一个脚注中明确了如何认定一缔约方是否将政府权力（governmenalauoriy）授权给一家国有企业或者其他个人或实体，以确保这类企业与实体完全处于BI条约义务的覆盖之下。（2）范本禁止东道国要求采取“国内技术要求”，即在购买、使用、授惠方面对国内研发的技术予以倾斜的措施。不过，范本同时指出它不适用于缔约方履行WO框架下的RIPS协定义务或政府采购，也不应被解释为对缔约方适用或维持环境保护措施造成阻碍。（3）如前所述，范本要求在标准制定方面，缔约方要给对方投资者在非歧视的基础上参与的机会。

　　第四，在投资协定的适用范围方面，新范本不仅明确了对美国来说“领土”的具体含义，还对“领土”中的海洋部分进行了明确界定，指出其适用的地域范围不仅包括领海，还包括领海之外根据《联合国海洋法公约》所反映的习惯国际法可行使主权或管辖权的任何区域。

　　第五，就投资者—东道国争端解决机制而言，2012年范本基本上没有改动，惟一的例外便是关于上诉机制的规定。2004年范本在附件四中规定要在协定生效之日起3年内，缔约方应当考虑是否建立一个双边上诉机构或类似机制来处理有关投资仲裁案件裁决的再审。新范本并没有将上诉机制放在附件中进行规定，而是直接在第28条“仲裁程序的进行”中作出规定。在内容方面，新范本并没有规定设立上诉机制的期限，而是规定将来如果其他机制性安排建立了上诉机制，缔约方应当考虑国际投资仲裁裁决是否适用于上诉机制，同时要求缔约方要保证该上诉机制的透明度。

　　三、2012年新范本：主要特点

　　美国2012年范本进一步保证了法律法规和仲裁程序的透明度，强调了缔约国在保护环境和劳工方面的义务，并强化了对国有企业的规制。但与美国国内各界针对2004范本的热烈讨论以及ACIEP投资分委员会于2009年提出的咨询报告相比，2012年范本在很多方面的“动作幅度”并不大，在内容上大体承袭了2004年范本的规定。总体而言，2012范本体现了以下几个方面的特点：

　　（一）新范本仍然继承了“高标准”外资保护的传统

　　尽管一些非政府组织曾经抨击美国投资协定赋予外国投资者比本国投资者更多的权利，并进而要求美国在投资协定中不再规定投资者—东道国投资争端解决机制，而是将此类争端交由缔约国间的争端处理机制解决，新范本并未采纳这些建议。保护外国投资仍然是2012年范本的首要目的[8]。在这方面，非政府组织在考虑美国的投资条约时显得有些极端，它过多地站在美国是资本输入国的角度考虑问题，忽略了美国同时也是世界上重要的资本输出国这一事实，而且美国现有的投资协定大部分都是和发展中国家或者过渡经济体签订的，保护美国的对外投资也极为重要，甚至更加重要。事实上，美国近期正在启动或者考虑启动与“金砖四国”（巴西、俄罗斯、印度、中国）的投资协定谈判，新范本正好可以为这些谈判提供依据，也会为美国在这些国家的投资提供强有力的保护。

　　（二）新范本在“社会化”方面进展显著

　　“社会化”是当前世界投资法发展的一大趋势[9-10]，2012范本在这方面表现得很突出。新范本两个最显著的变化即在于环境与劳工保护义务和透明度责任均得到大大加强，堪称BI“社会化”的最新成果。但是，它并没有像一些学者所建议的那样，将因环保措施和劳工保护措施引起的争议完全排除在国际投资争端解决范围之外，更没有完全废除投资者—东道国争端解决机制，而是小心地寻求保护外资和维护公共利益方面的平衡，当然，这种平衡要完全实现并不容易。挪威2007年公布的投资条约范本就是一个例证，尽管该范本在维持利益平衡方面作出了很多努力和尝试，但仍然无法同时满足政府、投资者和非政府组织的要求，结果只好搁浅[11]。这样的争论在2012年范本公布后各方的反应中也可见一斑。非政府组织批评新范本在维护公共利益方面不够“给力”，而投资界则认为范本中的社会化条款走得太远，不仅会影响美国与中国等国家的投资协定谈判进度，还会影响国际投资的积极性。

　　（三）新范本朝着所谓的“竞争中立”政策方向迈进了一步

　　近年以来，面对以中国为代表的以国有经济为主导的经济体的崛起，以美国和欧盟为代表的西方国家加紧协调立场，酝酿策划各种应对措施。其中最为突出的对策，莫过于所谓的“竞争中立”（compeiiveneuraliy）政策。例如，在美国和欧盟联合提出的《美国—欧盟国际投资共同原则申明》中，一个最重要的原则便是“竞争中立”。该原则强调国有企业应该和私有企业处于同样的外部环境，以保证他们在同等市场条件下公平竞争[12]。从表面看来，该原则只是要求公平待遇，它在实质上却意图在国际社会中加强对国有企业的约束，甚至是围堵，对我国这样以国有经济占主导地位的国家十分不利。在以前，这种政策尚未在美国投资条约或其范本中具体体现。2012年范本对国有企业的行为可能导致“国家责任”进行了明确界定，以及对东道国“国内技术要求”的禁止和对外资参与国内标准〖J2.4mm〗制定的强调，均可视为“竞争中立”政策在范本中的具体化。尽管目前其内容尚且不十分“尖锐”，但其所代表的方向对我国的国有经济特别是我国巨大的国有对外投资来说，将构成巨大的潜在威胁。

　　（四）新范本更多借鉴了BI而非FA谈判经验

　　近年以来，美国在自由贸易协定的谈判中十分积极，在投资协定谈判和签订方面则进展比较缓慢。相比较而言，新范本更多借鉴了BI的经验，而不是FA的经验。例如，新范本在某些方面（如金融服务）借鉴了美国与卢旺达BI的文本，美国自贸协定的某些最新重大发展却没有在新范本中体现。例如，在维护缔约国公共利益方面，一些自贸协定的规定要比2012年范本更为直接和有效。比如，在美国与韩国、巴拿马、哥伦比亚和秘鲁的自贸协定中都规定，有关环保和劳工保护方面的争端应当通过缔约国之间的争端解决机制解决[13]。此外，有的自贸协定也规定主权债务重组中的债权人仅享有国民待遇和最惠国待遇。2012年范本并未就这些内容作出规定，而是将该问题交给协定的缔约双方自由决定。（五）新范本意味着PPA谈判仍需更多协调

　　在投资争端解决方面，2012年范本几乎照搬了2004年范本的规定。这招致了一些消费者和环境保护组织的猛烈抨击，他们认为BI中的这种投资者—东道国争端解决机制赋予了外国投资者比本国投资者更多的权利，因为外国投资者可以依据BI通过国际投资仲裁向东道国实施的保护公共利益的法律规章或措施提出控诉并得到赔偿，而国内投资者无权诉诸国际仲裁解决同样的诉求[14]。反过来，参与“跨太平洋战略经济伙伴关系协议”（rans-PacificSraegicEconomicParnersipAgreemen，PPA）谈判的另一个重要国家澳大利亚对待此类机制的态度则硬朗得多。2011年4月，吉拉德政府在一次贸易政策陈述中就明确指出，澳大利亚不会在FA中引入投资者—东道国争端解决机制[15]。在2012年5月份签署的澳大利亚—马来西亚自贸协定中，也没有规定国际投资仲裁机制。一些学者也通过公开信的方式呼吁PPA不应当包含投资者—东道国争端解决机制[16]。在这种背景下，如果美国基于2012年范本展开与其他国家的PPA谈判，如何协调各方在国际投资争端解决机制方面的态度，无疑是一大挑战。

　　四、美国范本的可接受性问题

　　经贸关系是中美关系的重要组成部分，也是中美关系发展的重要基础和推动力。自1979年建交以来，中美双边经贸关系发展迅速，合作领域不断扩大，内涵日益丰富，中美之间相互依存持续加深，已经形成“你中有我，我中有你”的利益交融格局[17]。就贸易规模而言，中美已互为第二大贸易伙伴，而且双边投资关系也日益密切，但迄今为止，中美之间并没有签订一个BI。事实上，早在20世纪80年代初，中美之间就曾开展BI谈判，但当时双方几乎在每一个条款上都存在争执，到最后条约谈判被迫搁置[18]。2008年，中美双方决定重启双边投资协定的谈判，在2012年5月开展的中美战略与经济对话中，中美双方决定正式启动谈判工作，目前已经进行了多轮技术层面的磋商。鉴于美国BI谈判以严苛著称，尽管中国与加拿大已于2012年9月签署双边投资协定，中美BI谈判仍将是一场硬仗，一场不折不扣的BI“世纪谈判”[19]150。

　　在中美BI谈判过程中，包括在我们研究制定谈判对策的过程中，我们一方面需要深入准确地研究、把握对方的目标和意图，另一方面需要弄清我们自己的“家底”和需要，做到“知己知彼”，方能“百战不殆”。为此，我们有必要对中美投资关系的现状和发展趋势进行分析，以明确彼此所处的地位（如主要是投资输出国还是输入国），并在此基础上提出如何判断某一具体条款是否可以接受的依据或者标准。

　　（一）中美双边投资关系与中国的对美BI政策取向：外资管理与投资保护的均衡

　　从图1和图2可以看出，中美投资关系具有双重特征：一方面，从数量或静态角度来看，美国在中国的投资，无论是在流量还是存量上，要远大于中国在美国的投资。从流量上看，在过去5年间，美国对华投资均在26亿美元以上，平均每年投资额达32.4亿美元；我国同期对美最高年度投资额不过18亿美元，最低则不到2亿美元，平均不到10亿美元。另据商务部统计，截至2010年底，美国在华投资累计已达652亿美元；截至2011年上半年，我国在美投资总计53.1亿美元。换言之，从近年流量看，中国对美投资尚不到美在华投资的1/3；从存量看，中国在美投资不到美国在华投资的1/10。可见，从绝对数量看，在中美之间，美国仍然主要是资本输出国，我国则主要是资本输入国。

　　另一方面，从趋势或动态上看，中国对美投资增速强劲，远远高于美国对华投资增长水平。突出表现在近5年来，美国对华投资比较平稳，而我国对美投资急剧增长。在过去5年里，美国对华投资有增有降，但起伏很小；我国对美投资则直线上升，增长了9倍之多。其结果是，到2011年，我国对美投资超过了18亿美元，达到了美国当年对华投资的一半以上。如果双方照这种势头持续下去，在不久的将来，中美之间的投资流量或许很快就能够实现平衡甚至逆转。

　　中美投资关系是中美BI的出发点和归宿。中美投资关系的双重特点对中美BI谈判不可避免地将产生深刻影响。一方面，目前我国主要是资本输入国而美国是输出国，中美BI谈判的焦点和重心首先在于如何解决高标准严要求地保护美国在华投资和有效维护我国外资管理主权之间的矛盾。这在实践中并非易事，因为保护外资往往会在某些程度上影响我国对外资的管理权限。长久以来，我国的外资管理制度一直受到外国投资者的批判，如根据2012年中国美国商会进行的《商务环境调查》结果，大多数美国企业认为在华运营所面临的第二大挑战便是法规解释相互矛盾和法律不明确，此外，取得许可证困难、腐败、官僚主义以及各种形式的保护主义也都被不少美国投资者看作是很大的挑战[20]4。调查结果还显示，不少投资者对行政许可申请以及限制性的市场准入制度都有不同程度的抱怨[20]8。从这个角度看，有必要借助投资条约增强外国投资者的信心，进一步推动外商投资在中国的发展。但同时，对于来自发达资本输出国的高度自由化的要求，我们也要有所应对，适当保护我国外资的管理权限。

　　另一方面，我国对美投资流量飞速增长并快速接近美国对华投资流量的事实也表明，我们在重视保护外资管理权的同时，也必须重视我国对美投资的有效和有力保护。归结起来，在中美投资条约谈判中，保护我国对外资管理权限的效果是重心，而保护和发展我国对美投资也同样重要，必须予以高度重视，不可偏废。

　　（二）美国2012年范本可接受性的判断

　　基于上述认识，我们认为，判断美国2012年范本或者其任何具体条文是否可接受的标准大致有三个层面，分别对应我国国际投资利益的三个层面：外来投资管理权力的维护、对外投资权益的保护和促进、中国参与国际投资制度和价值建构的贡献。具体而言，这三重标准是指：1.外资管理权之维护

　　前已述及，尽管美国2012年新范本在很多方面体现了保护外国投资者利益与东道国公共利益的均衡，但是新范本仍然继承了“高标准”外资保护的传统。对于美国新范本的这一特点，中国应当小心应对，避免中美BI不适当地限制我国对外资的管理权限。以投资准入为例，美国一直主张投资条约要涵盖投资准入，而习惯国际法则认为，一国有权自主决定是否接受外资。目前，所有的中国BIs大都只规定了投资保护，尚未承担实质性的投资准入义务。如果中国在与美国的BI中接受投资准入制度，将有可能改变中国的整个外商投资法律制度结构和方向。正因为如此，在2012年2月签署的中国—日本—韩国三方投资条约中，尽管日本和韩国力主在该条约中加入投资准入条款，但是在中国的坚持下，最后不得不放弃该主张[21]。在2012年9月签署的中—加BI也未涉及准入前国民待遇要求，甚至没有规定不符措施的负面清单。可以预见，以准入阶段国民待遇为核心的争议条款将成为双方艰苦谈判的重中之重。

　　2.对外投资之保护与促进

　　从图3中我们可以看出，近年以来，特别是自2005年以来，中国的对外直接投资有了快速发展。根据贸发会的统计，2011年，中国已成为世界上对外投资第五大经济体[22]9。这一新发展使得我国在国际投资中的角色定位发生了重大转变：由一个主要投资输入国变成一个兼具投资输入国和输出国双重身份的国家。但是，我国现有的投资条约框架并不能够真正有效地保护中国的对外投资[23][24]。尤其是我国的对外投资流入国大都不具有完善的国内法制并存有较高的风险，特别需要国际法的保护。从这个角度讲，中美BI谈判也为确保我国对外投资得到有效保护和促进提供了一个很好的契机。

　　毫无疑问，美国高标准的BI模式完全能够对一般性的投资提供充分的保护。但是，我国的对外投资又有其十分突出的特点：在对外投资者构成中，国有企业占有很大比重。商务部《2011年度对外直接投资统计公报》显示，截至2011年底，在我国非金融类对外直接投资存量中，国有企业投资占62.7%[25]17。虽然该报告没有关于我国在美投资者构成的数据，但相信不会与我国对外直接投资的总体状况相差太远。我国大规模的国有对外投资已经引起以美欧为首的西方国家的高度关注，在近年来的OECD等场合中，它们往往以“竞争中立”为借口，力图制约国有企业的投资贸易活动，《欧盟美国国际投资共同政策声明》就是一个突出的例证。在这种背景下，如何确保我国的国有企业对外投资在中美BI中得到充分有效的保护，将是一个十分突出的问题，不能有效保护我国对外投资者的BI将很难说是一个成功的BI。

　　3.国际投资制度与价值之建构

　　国际投资法正处于大变革、大转型的时代，各国都在思考、探讨、酝酿改革的方向。在这个大背景下，中美BI作为世界上两个最大且最具代表性的经济体之间签订的BI，无疑将对国际投资法的发展产生影响。一个好的中美BI完全有可能成为未来世界投资法典的基础，因此，中美BI不仅仅是关涉中美双边投资关系（由于事实上是中外投资关系总体，因为所有的中外投资协定均含有“最惠国待遇”条款，可以产生多边自动传导效应）的大事，也是可望影响世界投资法发展大局的“盛事”。换言之，谈判中美BI不仅仅是我国加强引进美（外）资和保护对美（外）投资的重大战略行动，更是我国影响国际投资立法与价值建构的重要战略机遇。

　　在这方面，我们应该贯彻“和谐世界”的理念，致力于缔结一个有助于“和谐世界”建设的中美BI。中美BI的谈判首先要立足于中国作为重要投资接受国和来源国这一双重身份。从功利主义或实用主义角度讲，中美BI一方面要能够应对美国范本中的高度自由化要求，适当保护我国对外商投资的管理权力，而另一方面则需要为中国在美国的投资提供有力的法律支持。这两个方面的要求看似相互矛盾且无法调和，但是如果将“和谐世界”的理念引入中美BI的谈判，则能够较好地化解上述矛盾，并对世界投资法的发展起到引领作用[19]115。在“和谐世界”理念的指引下，中美BI要坚持“平衡原则”，致力于平衡东道国与外国投资者之间的权利和义务关系[19]157，同时该条约也要坚持“绿色主义”，强化外国投资者的责任，努力使投资与经济繁荣同社会发展与环境保护相协调[19]158。如果中美BI能够实现上述制度设计与价值目标，不仅能彰显我国对国际投资条约的政策与价值取向，还将为我国争取未来多边国际投资立法的话语权奠定基础。

　　在上述三个标准中，即维护对外来投资的管理权、保护我国对外投资、推动国际投资制度和价值建构，如果能够实现第一个目标，可以认为达到了最低（或曰“及格”）标准；如果能够实现前二者，可以认为达到了“良好”标准；如果三个目标均得以实现，就可以说达到了最高（“理想”）标准。考虑到美国BI的高标准、严要求以及其谈判态度十分苛刻的特点，要在中美BI谈判中实现理想目标，无疑将是非常艰难的，但并不是不可能的。

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