刑法论文期待可能性理论与我国刑事司法实践

　　通说认为，期待可能性理论产生的诱因是1897年3月27日德意志帝国法院第四刑事部对“癖马案”的判例。案情如下：被告从1895年起受雇于一家专营马车租赁业务的雇主，负责驾驶马车。期间，他发现自己驾驭的马匹中的一匹马有种怪癖，经常用马尾缠绕缰绳，妨害驾驭马车。被告多次要求雇主更换该马匹，都被雇主拒绝。终于，1896年7月19日，由于该马匹的怪癖导致缰绳被缠绕下压，被告无法在马匹受惊吓狂奔之时正常驾驭马车，最终撞伤一行人。检察官以过失伤害罪为由对被告提起公诉，但两审法院均判决被告无罪。帝国法院虽然肯定了行为人具有违反义务的过失，但是考虑到行为人曾多次提出更换该马匹遭拒，法律不能期待行为人冒失业的风险违抗雇主之命而拒绝驾驭该癖马，因此应免除其责任。由此可见，要确定基于义务违反行为的过失责任，不仅要考虑行为人当时主观上认识到行为的危险性，更要考虑行为人当时境遇下有无拒绝作出该行为的可能性。正所谓，意在保护正当法益的法律也不强人所难。“法不强人所难”就是期待可能性理论的核心所在，体现了刑法对弱者的同情和怜悯。

　　二、期待可能性在国外（以德国、日本为例）的理论地位、法律存在

　　（一）在德国

　　虽然期待可能性理论起源和建立于德国，但是，当前德国刑法学界通说对期待可能性作为超法规的事由持否定观点。责任阻却事由说认为，期待可能性是责任论中的消极要素，只需要考虑其无期待可能性的情况，以此作为阻却责任之事由，而无需探究期待可能性存在的场合，该学说在理论上处于主流地位。我们知道，在德国一般性责任阻却事由说和特殊性责任阻却事由说出现过对立，作为一般性责任阻却事由学说的代表人物梅茨格尔认为，“帝国最高法院判决认识并一再通情达理地肯定这一要求（个别化责任阻却），证明了其务实的立场和纯洁的价值感”，“学术上承认无期待可能性是一般的责任阻却事由，即符合这一思想”。韦尔策尔作为特殊责任阻却事由学说的代表人物，他坚持期待可能性是距离人格较远的概念，不是责任论的关键，认为“所谓合法行为之‘期待可能性’，仅在非正常的动机状态下讨论，并非责任阻却事由，与无责任能力或不可避免的禁止错误不同，是在肯定其责任的情况下法秩序免除了责任非难，原谅了行为人而已。在此意义上，它仅属事实的免责事由”。逐渐特殊责任阻却事由学说在德国占据通说地位，期待可能性理论的生存空间已经十分狭小有限。

　　虽然存在空间有限，但是，德国刑法中不乏期待可能性理论的身影。例如，德国刑法典第35条第1款明确规定：“为了使自己、亲属或其他关系密切者免受正在发生，不可避免地威胁生命、身体或自由的危险，实施违法行为的，不负责任。如果该危险是行为人自己所引起或者本人处于某种法律关系之中，能够期待其担当该危险，则上述规定不适用；但是，如果行为人没有顾及其法律关系且承担该危险的话，则可依据刑法第49条第1款的规定减轻刑罚。”有关期待可能性的法律条文在德国刑法分则中同样有所体现，例如，第139条第3款规定：“对其亲属的犯罪行为虽未告发的，如已真诚努力阻止犯罪的实施或避免犯罪结果产生，则不负刑事责任。”

　　（二）在日本

　　跟德国一样，日本刑法学界也存在一般性责任阻却事由说和特殊责任阻却事由说的对立，不同的是，在日本，一般性责任阻却事由说处于通说地位。日本刑法第38条第3款把期待可能性当作规范责任论的核心，得到广泛认同和适用，违法性意识是规范的责任要素观点被否定。

　　跟德国不同，期待可能性理论在日本刑法典中并没有得到体现，法律条文也未明确规定。但是，我们不能因此而否认期待可能性理论在日本司法实践中的运用。日本刑法第36条第2项规定：“超过防卫限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚。”37条也规定：“为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难，而不得已实施的行为，如果所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚；超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免除处罚。”

　　从解释论的角度看，上述两处的法条规定体现了期待可能性理论的法律存在。同时，日本刑法第97条的逃税罪、第212条的自行堕胎罪，将法定罪行设置的较低，被一些学者视为参考期待可能性理论的要求。

　　三、期待可能性理论在我国的存在状况

　　（一）期待可能性理论在我国古代立法活动中的体现

　　早在春秋时期，孔子便提出“亲亲得相首匿”原则，主张在直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。《论语·子路》记载：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。

　　汉代“独尊儒术”之后，“亲亲得相首匿”便成为汉律中定罪量刑的一项重要原则。汉宣帝地节四年诏：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”这一量刑原则为后世封建法典所继承。

　　唐律允许亲属对本家犯罪者实行“亲亲相隐”的原则。该原则下并不追究隐瞒者的刑事责任，只有当本家犯有谋反、谋逆、谋叛等严重政治性犯罪时才不允许隐而不报。

　　（二）期待可能性在我国当前的现状

　　期待可能性理论没有被明确纳入我国现行刑法，但是，在立法实践和司法实践当中，我们确实需要这样一个理论在遵循罪刑法定原则和实现司法实践中的公平正义之间寻找一个平衡的尺度。因此，期待可能性理论在我国当前的立法活动中亦有所体现。例如，《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”对于这一法条的理解，我们可以从以下两个角度来探讨：第一，主客观相统一的犯罪构成理论。判断一行为是否成立犯罪，我们不单纯看行为人的主观恶性，也不单纯看客观上法益受到侵害，正如前面法条表述的涵义一样，即便行为客观上造成了法益的损害，但是并非出于行为人本意，或者行为人主观上追求某种损害结果，但是客观上无法实现对法益的侵害，那么我们就不能认为这是一个纯正的犯罪行为。第二，从期待可能性的理论来看，当行为人遭受外力的胁迫而危及到自身生命的时候，法律不能期待行为人作出符合法律要求的行为。当行为人收到强大的心理强制的时候，即便客观上造成危害后果，法律也不能非难没有可能遵守法律的行为人。

　　2012年新刑诉法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该法条的出台，可以理解为期待可能性理论在我国立法上的最新体现。

　　四、我国司法实践引入期待可能性理论的意义和途径

　　（一）期待可能性引入我国司法实践的意义

　　1.期待可能性理论平衡了罪、责、刑相适应原则

　　司法实践中，如果严格恪守罪刑相适应原则，很可能在保护了受害人权益的同时损害到被告人的合法权益。以侵害人身权益的犯罪为例，如果行为人在自己家中撞见妻子与人偷情，愤怒之下与妻子情夫扭打在一起，或者跟妻子扭打在一起，并将对方打成重伤。按照《刑法》第234条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”在前项情形下，每个有血性的正常人都难以压抑自己的愤怒冲动，加之对方行为存在严重过错，如果行为人因此而遭受刑罚的严厉惩处，将不合乎情理和法理。从期待可能性理论出发，不是追求此种情形下对行为人暴力行为的放任，而是在遵循相应刑法原则的前提下更多地考虑到人性和人情，有必要减轻对行为人的刑罚。这一点，韩国的刑法规定的比较明确。韩国刑法第21条第3项规定：“前项情形下，如其过当行为系在夜间或者其他不安的状况下，由于恐惧、惊愕、兴奋或者慌张而引起的，不予处罚。”

　　期待可能性理论坚持可能性程度与刑事责任成正比例——期待可能性高则要承担的刑责重，期待可能性低则承担的刑责相对较轻，无期待可能性则无需承担刑事责任。例如，甲乙二人不识水性而又同时落水，一块浮板仅能承担一个人的重量，无其他逃生可能，为此，甲奋力将乙推开自己独占浮板，导致乙溺水身亡。对于甲推开乙的行为，笔者认为无需从紧急避险过当、过失、故意杀人等方面来考虑，而只需按没有期待可能性而不构成犯罪来处理即可，哪怕甲乙二人有不共戴天之仇，甲故意而为之，在当时情境之下，任何一部法律都不可能规定必须将逃生的机会留给他人，强人所难的法律难以得到有效的贯彻和遵守。

　　2.期待可能性理论有助于刑事疑难案件的解决

　　我国刑法学界如果承认和肯定期待可能性理论，对刑事司法实践必将产生积极的作用，运用该理论可以高效地解决当前司法实践中存在的疑难问题、倍受争议的问题。还是参照上一案例，如果该案从紧急避险的角度来评判，我们知道，紧急避险时确实可以损害第三人利益来维护自身合法权益，但是，前提是所保护的法益必须大于受到侵害的法益，人的生命权具有平等性，甲以损害乙的生命为代价换取自身的人身安全，从法理上讲，甲暂时躲过了溺水身亡的风险，却躲不过法律的严惩。传统刑法理论永远无法解释这种两难状况，而如果根据期待可能性的理论，除了本能的生存权，甲当时别无选择。因此该行为虽然违法，却由于无期待可能性而阻却了责任。从主客观相统一的犯罪构成理论来看，在此情境下，司法实践上过多地取证甲的主观意图无疑多此一举，浪费司法资源。

　　（二）期待可能性理论引入司法实践的途径

　　1.修改、调整部分法律条文

　　对部分法条进行修改、调整可以很好的将期待可能性理论引入我国的司法实践。例如，有关交通肇事罪问题的司法解释规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯论处。”本人认为，该条款情形下，对于指使者应该按照交通肇事罪来处理，而对于受指使的驾驶人员，应该从两个方面来分析：第一，如果驾驶人员主观上无逃逸的故意，完全屈于单位领导等人的指使、命令，此时驾驶人员不应成立犯罪，即便构成犯罪也应当减轻或者免除对其的刑事处罚。第二，如果驾驶人员原本就存在逃逸的故意，其他人员的指使、命令、劝说只是坚定了其逃逸的决心，此时毫无疑问，驾驶人员与前项指使人员成立交通肇事罪的共犯。

　　2.对期待可能性理论进行合理定位

　　期待可能性界定为一个以自由意志为本质和根基的对主观罪过、刑事责任能力加以合理阐发并衡量二者体现出的自由意志的质与量，且最终成为连接主观罪过、刑事责任能力与刑事责任的刑法哲学范畴。

　　对期待可能性理论进行合理定位，有助于将该理论融入我国的立法、司法等实践环节，有利于完善我国社会主义司法理论制度。期待可能性理论的合理性毋庸置疑，但是，就其作用而言仍存在争议，焦点在于超法规的期待可能性可否在刑法中得以应用，学术界主要有否定说、肯定说、限定说等论争。持否定说的学者认为将超法规的期待可能性引入刑法当中，会违背刑法的罪刑法定原则；限定说将期待可能性的适用场合严格限制在法律规定的情形下。本人认为期待可能性理论即便在行为人主观故意的场合下也有适用的空间，对其的否定、限定都会减损其存在的价值，因此，我们持肯定说，将无期待可能性作为一般超法规的责任阻却事由的观点值得肯定。但是，如何将期待可能性理论与我国的法律实践相结合仍然是一个现实难题，有待进一步研究解决。